Ley N° 20.393
“Norma la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas”
Tipos Delictuales de la Ley N° 20.393 y sus Antecedentes
Ahora bien con la sanción de la Ley N° 20.393, donde se establece la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho a funcionario público nacional o extranjero, asimismo la disposición legal obliga a las empresas a designar un “encargado de prevención” Art. 4 apartado 1 de la referida ley, nos lleva a realizar un primer avance a los tipos delictuales, así como sus antecedentes.
Lavado de Dinero
Antecedentes:
Si bien el término “lavado de dinero” cuenta con menos de un siglo de antigüedad, es de justicia reconocer que la práctica de “lavar dinero” o “blanquear activos” se pierde en la noche de los tiempos.
Al respecto la Unidad de Información Financiera del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la República Argentina en su página web señala “El término “lavado de dinero” se refiere a dar apariencia lícita a dinero obtenido de manera ilícita.
Si bien dicho término fue acuñado a principios de siglo XX, vinculadas a actividades ilícitas de Al Capone: cuyo producido era convertido en ingresos lícitos a partir de su negocio de lavado y entintado de textiles, esta modalidad delictiva proviene de varias centurias atrás. En la Edad Media podemos encontrar un embrión de “lavado de dinero” ya que los mercaderes y prestamistas medievales, convertían sus ganancias provenientes de la usura, en ganancias lícitas. Caber recordar que en un mundo profundamente cristiano, cobrar intereses por préstamos o sacar ganancias de las transacciones comerciales, era considerada usura y un delito severamente castigado.
Esta imposición surge en épocas de Carlomagno, entre los siglos IX y X, para extenderse durante todo el período. Se entendía por usura cualquier trato que suponga pago de interés, por lo que se aplicaban castigos entre otros, la negación de sepultura en tierra santa, la excomunión, o la obligación de restituir los bienes ilícitos. Si bien se recurrió a estos castigos en casos excepcionales, los banqueros y mercaderes, pronto encontraron la manera de disfrazar la usura camuflando el interés, diciendo que el dinero provenía de un donativo voluntario del prestatario y otras diciendo que provenía de una multa cobrada por no haber devuelto el dinero en el plazo convenido. A veces la usura se disfrazaba de tal forma que era imposible descubrirla como el caso de las letras de cambio falsas que mencionaban operaciones de cambio que no se habían efectuado realmente. En la Edad Moderna, con los permanentes ataques de la piratería, particularmente a los galeones españoles que transportaban oro de América a Europa, podemos seguir una línea de ocultamiento de grandes ganancias del producto de estos asaltos. Así como en la creación de los seguros: donde muchas empresas fraudulentas, vinculadas a empresas navieras, cobraban grandes sumas de dinero por accidentes que no habían sucedido, e invertían esas ganancias espurias en inversiones destinadas a fines lícitos. Ya en nuestra actual Edad Contemporánea, el “lavado de dinero” se fue perfeccionando, hasta llegar a ser hoy, un flagelo en las economías mundiales. Cuando en Estados Unidos se impuso la prohibición de la venta y consumo de bebidas alcohólicas, se empezaron a aparecer organizaciones que se en cargaban de destilar alcohol para vender de forma ilegal. En este contexto, Al Capone, incorporó la utilización de la “Mafia” como forma de desplegar todas sus actividades ilícitas, no sólo las relacionadas con la venta de alcohol, sino también con la prostitución y el juego ilegal. Este concepto de “mafia” se relacionó con los “hombres de honor” sicilianos, que contaban con temibles secuaces para realizar todo tipo de coacción, no sólo contra los ciudadanos comunes, también contra autoridades policiales y judiciales, entrando a jugar un papel importante la corrupción y los “testaferros”. De esta manera tuvieron origen poderosas organizaciones transnacionales que pronto extendieron su modalidad delictiva por el mundo. Luego que el mundo quedara devastado por las dos Guerras Mundiales y a partir de la creación de las Naciones Unidas en 1945, se pudo lentamente (de hecho durante el último cuarto del siglo XX), empezar a implementar resoluciones tendientes a que el delito “lavado de dinero” sea mundialmente castigado.
Siendo el comienzo la Convención de la Naciones Unidas contra el Tráfico ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1998 y la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional del año 2000, éstos son sólo ejemplos pero dieron la base – junto a la suscripción de las Normas GAFI – la entrada a la OCDE; fueron entre otros el disparador de la sanción de normas específicas contra el narcotráfico y lavado de activos.
Esta brevísima introducción nos permite en principio analizar la definición dada por la Convención de Viena en 1988 al expresar “…los vínculos que existen entre el tráfico ilícito y otras actividades relacionadas con él, que socaban las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados” del mismo modo hay que ser conscientes de que el tráfico ilícito genera rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administración pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y en definitiva a la sociedad en todos los niveles” esto es todo recurso que fuere obtenido en forma ilícita ya sea el proveniente del narcotráfico, trata de blancas, o simplemente – y no es un tema menor - el producto de la evasión tributaria en todas sus formas; o sea la definición de Lavado de Activos es amplia , en Chile se restringió, deja fuera un elemento que consideramos básico a la hora de perseguir el delito de lavado de activos proveniente de la evasión tributaria, tal extremo permitiría a nuestro entender vulnerar el sistema, a pesar de que de la definición del lavado de activos, se involucra claramente al activo derivado de la evasión tributaria, el tema si bien es un tema estrictamente jurídico, podríamos dar nuestra opinión al respecto, y la conclusión nos parece clara al entender que el lavado de activos debe ser necesariamente un delito autónomo, por consiguiente debería además producirse una inversión de la carga probatoria, esto es el que blanqueo activos se encuentra incurso en la figura penal independientemente de la forma en que obtuvo la misma. Hoy los gobiernos desarrollados han aceptado tal teoría, porque se vuelve en algunos casos imposible determinar o poder probar el delito base, sea este el narcotráfico, la trata de blancas, inmigración ilegal o tantos otros delitos aberrantes.
Financiamiento del Terrorismo
Convenios internacionales para la represión del financiamiento del terrorismo.
Existen tres obligaciones básicas de los Estados Partes (suscriptores de las normas GAFI)
1) Tipificar el delito de financiamiento del terrorismo como delito autónomo.
2) Cooperación entre los Estados Partes y asistencia jurídica en relación a los asuntos objeto y causa del convenio.
3) El deber de establecer instrumentos para la detección y control al financiamiento de actos terroristas, así como el congelamiento de las cuentas que presuntamente sean para financiar actos terroristas.
Nos adherimos a la definición dada por las Naciones Unidas que expresa “Terrorismo como cualquier acto destinado a causar muerte o lesión grave a un civil que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo”.
Cohecho a Funcionario Público Nacional o Extranjero
Se encuentra reglado por los arts. 248 A 251 del Código penal y es definido como “El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o para un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado…” (Art. 248), ya sean para sí o para un tercero, cualquiera sea el beneficio económico sea este consentido u ofrecido, ya sea para ejecutar o haber ejecutado un acto o por haber omitido hacerlo, será pasible del delito del delito de cohecho. ( arts. 248 bis, 249, 250 y 250 bis), pudiéndose además configurarse el delito a “El que ofreciere dar a un funcionario público extranjero un beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice una acción o incurra en una omisión con miras a la obtención o mantención, para sí u otro, de cualquier negocio o ventaja en el ámbito de transacciones comerciales internacionales …” Y aquí encontramos la aplicación de la extraterritorialidad de la Ley Penal, esto es, debe ser una empresa que tenga Sede en Chile, aún siendo una subsidiaria, pero el dinero o el beneficio económico sale de Chile se configura los elementos básicos para la noticia criminis.
Los delitos enunciados que no sólo lo pueden cometer las personas naturales, sino que se ha configurado como consecuencia de la aplicación de la Ley N° 20.393, las personas jurídicas son también responsables ya sea por acción u omisión de los delitos eventualmente cometidos por personas naturales, y aquí nos encontramos con la exponencialidad del delito cometida por una persona que obviamente alcanza a la persona jurídica, y la sanción va desde una multa a la desaparición de la misma, sin contar el costo del desprestigio ante la opinión pública, que podría resultar devastador.
Ratio Juris (Razón Legal)
El motivo o causa de porque sancionar estos delitos, cual es el bien jurídico tutelado es lo que trataremos de analizar someramente, pero como ya lo adelantábamos en el preámbulo, termina siendo un tema filosófico, un tema ético de comportamiento, con reglas que deben ser claras para todos los ciudadanos.
La lucha diaria contra el crimen organizado, la forma de combate al narcotráfico, la trata de blancas así como otros repugnantes delitos han llevado a modificar o por lo menos atacar los flagelos desde otro flancos, especialmente el del lavado de dinero, en buen romance evitar que el dinero ilícito entre al circuito lícito, y en consecuencia el delincuente vea los beneficios de su actuar, no es casual que al momento de las aprehensiones de narcotraficantes, especialmente en México, Colombia, han aparecido junto a una gran cantidad de armas y drogas virtualmente toneladas de dinero que les ha resultado imposible penetrar el circuito lícito.
Las cifras siderales que maneja el crimen organizado que en algunos países supera varios puntos del PBI, han determinado nuevas reglas de control para los Bancos, Casas Bancarias, Casinos, etc. Volviéndolos responsables de los ingresos o valores que no tengan la debida justificación, por lo que más que nunca deviene imprescindible la recomendación de GAFI “conozca a su cliente” volviéndose esta premisa la piedra angular del sistema de prevención de delitos, tampoco debe ser el mero cumplimiento formal de lo prescripto por la Ley, implica un compromiso real y efectivo en valores, ya que ese es el camino para una sociedad más libre y próspera.
Sin embargo, y a pesar de que nuestro país se encuentra a la vanguardia en Latinoamérica, en los que respecta a la sanción y persecución de los delitos enunciados, aún consideramos que queda mucho camino por recorrer, deviene imprescindible dentro de los delitos de lavado de activos introducir el de evasión fiscal, delito igualmente repugnante, no sólo por lo que implica de recaudación para el Estado, sino la competencia desleal que tal situación provoca, que en definitiva socava la fé en las instituciones y en definitiva falta de confianza en una sociedad que no da respuesta ante lo que se considera una injusticia, y puede terminar en la pérdida de confianza del ciudadano al Estado de Derecho.
La respuesta en una sociedad que pretende ser civilizada es determinar en forma clara y contundente los castigos a que se ve enfrentado aquel que por acción o por omisión pretenda violar el orden establecido, la plena vigencia del Estado de Derecho, determinará en definitiva mayor certeza, mayor confianza, más inversión y en definitiva más trabajo.
Ahora bien, el presente trabajo nos introduce a una breve referencia a las disposiciones legales, así como la razón de la sanción de las mismas, y no sólo es por las exigencias dispuestas por la OCDE, sino que lo que primó fue la decisión que como sociedad tomó Chile, privilegiar la certeza en los negocios, la igualdad entre los oferentes, en definitiva todo termina en un tema ÉTICO, y Chile ha comenzado a transitar por dicho camino, que seguramente lo va a llevar a mayor inversión nacional y extranjera, lo que determinará sin lugar a dudas a mayor y más trabajo y en definitiva mejor calidad de vida.
Miguel Ángel Soto González
Compliance
Encargado de Prevención de Delitos
Compliance
Encargado de Prevención de Delitos
(*) Lo expresado o descrito anteriormente es de responsabilidad del Sr. Miguel Ángel Soto González, y no constituye opiniones ni pensamientos de otras personas u/o empresas.
