Responsabilidad Penal en virtud de la Ley N° 20.393, respecto de hechos cometidos en el Extranjero por una sociedad de la cual la empresa nacional (Chilena) es controlador o accionista mayoritario.
“EXTRATERRITORIALIDAD”
El presente anexo aborda la normativa legal por la cual una empresa Chilena puede ser perseguida penalmente de acuerdo a la Ley N° 20.393, por un hecho cometido en el extranjero por una Sociedad extranjera en que los primeros sean controladores o accionistas mayoritarios.
La Ley N° 20.393, sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en su artículo 3°, referido a la atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas, establece que las personas jurídicas serán responsables de los delitos de lavado de activos, financiamiento al terrorismo y cohecho; a funcionario público nacional o extranjero, que fueren cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, y por parte de ésta, de los deberes de dirección y supervisión.
Se agrega en el inciso segundo, que bajo los mismos presupuestos del inciso anterior, serán responsables las personas jurídicas por los delitos cometidos por personas naturales que estén bajo la dirección o supervisión directa de los dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales o representantes.
Cabe preguntarse hasta dónde se extiende esta responsabilidad. Se aplica por ejemplo a una sociedad “chilena”, que tiene participaciones mayoritarias en compañías en el extranjero, y en una de éstas empresas un empleado de ellas, comete cohecho a funcionario público del país respectivo, en interés de la sociedad.
Para lo anterior es necesario analizar la Ley N° 20.393, en concordancia con la Ley N° 18.045, sobre Mercado de Valores, en particular lo dispuesto en los artículos 96° y siguientes sobre Grupos Empresariales. Controladores y Personas Relacionadas.
Como sabemos, en dicho cuerpo legal, se define como Grupo Empresarial al conjunto de entidades que representan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuación económica y financiera de sus integrantes está guiada por los intereses comunes del grupo o subordinada a éstos. Se agrega que forma parte de un mismo grupo empresarial una sociedad y su controlador; como asimismo todas las sociedades que tengan un controlador común. Es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta (convención entre dos o más personas que participan simultáneamente en la propiedad de una sociedad, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas controladas; se agrega que se presume tal acuerdo entre representante y representado, entre una persona y sus parientes, entre entidades pertenecientes a un mismo grupo empresarial, y entre una sociedad y su controlador o cada uno de sus miembros), que directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas participa en su propiedad y tiene poder para asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría de los directores, pudiendo designar al administrador o representante legal, como también influyendo decisivamente en la administración de la sociedad. La influencia decisiva en la administración o gestión de la sociedad, supone que directa o indirectamente controla al menos el 25% del capital con derecho a voto.
Finalmente hay que decir que son relacionados con una sociedad, las entidades del grupo empresarial al que pertenece la sociedad, las personas jurídicas que tengan respecto de la sociedad, la calidad de matriz, coligante, filial o coligada. Filial de una sociedad anónima, de acuerdo a la Ley N° 18.046, es aquella en que su matriz controla directamente o a través de otras persona natural o jurídica más del 50% de su capital.
También son relacionados a una sociedad, los directores, gerentes y administradores de ella, como asimismo sus parientes, y también toda persona por si solo o con acuerdo de actuación conjunta, puedan al menos designar un miembro de la administración de la sociedad.
Es claro, en consecuencia, que si un empleado de una empresa extranjera, filial de un compañía chilena, que se encuentra bajo la dirección o supervisión directa de su controlador, comete un delito de cohecho a funcionario público extranjero en beneficio de la sociedad extranjera, es aplicable la responsabilidad penal a la empresa chilena, por cuanto fue la beneficiada del ilícito, ya que es ella la dueña en definitiva de la sociedad, al poseer más del 50% del capital, e influyendo además en la administración y gestión de la compañía, pudiendo elegir a sus directores, los que muchas veces tienen también cargos de responsabilidad en la matriz.
Junto a lo anterior, y desde una perspectiva penal, existen ciertos antecedentes que deben tomarse en consideración. En primer lugar, y como se señaló, la Ley N° 20.393 dispone que ciertas personas, señaladas en el inciso primero y segundo del artículo 3°, pueden – mediante sus actos - atribuirle responsabilidad penal a las personas jurídicas. Entre esas personas naturales, se encuentran aquellas que cumplen funciones de representación o que realicen actividades de administración y supervisión dentro de la persona jurídica. Dentro de la historia de la ley, y específicamente en las respuestas que el Estado de Chile entregó a la OCDE durante la discusión de acceso de Chile a ese organismo, quedó claro que respecto de estas personas naturales se comprendían, además, todos aquellos que cumplieran actividades de “hecho” dentro de la empresa. Es decir, una persona natural que, aunque no tenga la atribución de responsabilidad corporativa de aquellas fijadas en la ley, pero que a su vez tenga una función de administración “de hecho” igualmente podría generar responsabilidad penal a la persona jurídica. En otras palabras, un funcionario de la empresa constituida en el extranjero, que a su vez tenga alguna facultad de administración y supervisión dentro de la empresa que se encuentra en Chile, aun cuando sea solamente de hecho, podrá generar responsabilidad penal a la persona jurídica.
Sumado a lo anterior, debe agregarse una modificación sustancial, introducida por la Ley N° 20.371, al artículo 6° del Código Orgánico de Tribunales que, en su numeral 2° prescribe que quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República, entre ellos “La malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violación de secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios públicos chilenos o por extranjeros al servicio de la República y el cohecho a funcionarios públicos extranjeros, cuando sea cometido por un chileno o por una persona que tenga residencia habitual en Chile”, con lo que se le dio facultades expresas, primero al Ministerio Público, luego a los tribunales, para investigar y juzgar los delitos de cohecho (activo) a funcionario público extranjero.
Ello, en definitiva, significa que a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 20.393 se podrá investigar un cohecho a funcionario público extranjero cometido por un chileno o por alguien que tenga residencia habitual en Chile y, a partir de ahí, comunicar la responsabilidad a la persona jurídica con la que tenga relación en Chile.
No obstante lo señalado anteriormente, debe considerarse también lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico de Tribunales que dispone que sean competentes para conocer de los delitos, los “tribunal(es) en cuyo territorio se hubiere cometido el hecho que da motivo al juicio.” Y después señala “El delito se considerará cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su ejecución” con lo cual se puede sostener que, siguiendo a la interpretación jurisprudencial que se ha dado a dicho artículo, basta que alguna parte de un delito cometido en el extranjero sea ejecutado en Chile (una decisión, un correo, un transferencia de fondos, etc.) para que sean competentes para investigar los tribunales chilenos y, eso, claramente, puede significar un riesgo para la empresa chilena.
Por ende, es posible sostener, analizando la legislación chilena, que una empresa nacional, con filiales en el extranjero, puede verse expuesta a un riesgo de una contingencia penal, cuando los funcionarios de aquella filial cometan un delito de cohecho a funcionario público extranjero.
Miguel Ángel Soto González
Compliance
Encargado de Prevención de Delitos
Compliance
Encargado de Prevención de Delitos
(*) Lo expresado o descrito anteriormente es de responsabilidad del Sr. Miguel Ángel Soto González, y no constituye opiniones ni pensamientos de otras personas u/o empresas.
